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因为权利之本体是共同体的共同意志—群体对个体某行为表达的认可、赞同以及对外在的侵犯、阻碍该行为的不认可、不赞同，所以被冠以权利之名的某行为就是其他个体不可抗拒、不可阻碍、不可侵犯的，这意味着这个权利就是对其他个体的抗拒、阻碍、侵犯行为的禁止，所以这个权利就是法。

[39]需要强调的是，作为非经济特区的地方，即便获得中央立法机关授权，也不能变通目前我国法律中调整央地关系的特别条款。[7]参见熊伟：《法治视野下清理规范税收优惠政策研究》，载《中国法学》2014年第6期，第156页。

[37]在此认识之下，基本权利应由代表人民根本意志的国家宪法来确认并维护。完全禁止中央立法机关在此方面向地方立法机关作概括授权，也不符合《宪法》第3条第4款中关于发挥地方主动性、积极性的要求。[41]如王锴教授指出：宪法保留从事的是国家权力的第一次分配……至于这些权力之下的二次分配（比如行政下再分审计、公安等），不适合由具有高度稳定性的宪法典来规定。而在联邦制下，由于国家权力分散于联邦和各州，作为国家权力载体的国家机构也就不具有统一性，不应属于联邦专属立法权范畴。按照保留的严格程度，我们可以将纵向法律保留分为严格的纵向保留和不严格的纵向保留两种模式。

另一类是调整组织内部关系的规范，即组织内部结构规范。（一）不严格的纵向法律保留不严格的纵向法律保留的代表国家是日本。进而往小的方面说，并非基于已知事实的推定都是传统概念的事实推定，其中还包括所谓法律推定——也即传统概念的事实推定与法律推定都是基于已知事实的推定。

七是事实推定的性质定位：事实推定是司法者认定案件事实的一种辅助性方法，也可以说是一个司法过程。（二）经验推定与表见证明1.境外学者对表见证明的理论界定表见证明发端于德国判例，这里例举境外学者的理论界定。作为一种认定事实的司法方法，推定的基本含义就是从已知事实推断未知事项。2.法律拟制与所谓不可反驳的推定关于法律拟制与不可反驳推定的关系，主要存在如下两种观点：其一，实质相同说。

而事实推定则需要就该事实享有利益的一方当事人提出证据证明基础事实的存在。包括可反驳的法律推定和事实推定。

传统概念的事实推定是根据经验法则的事实推定，这是其与法律上的事实推定之基本区别。上述差异决定了，不可反驳的法律推定在性质上更接近实体规则而非司法证明的辅助规则，将其强行纳入法律推定的范畴会破坏法律推定理论的完整性。[44]2.李振林：它们之间在所涉及的两个事实间的关系、性质、所要意图解决的问题、对举证责任的影响等方面均存在较大差异。所谓关于未知事实的推定，就是推定的目的是探寻未知事实。

依笔者之见，规则推定与法律拟制的本质区别同样在于其创设基础：前者基于概率（常态联系），后者则基于政策（特定目的）。概念的外延是指这个概念所反映的事物对象的范围，即具有概念所反映的属性的事物或对象。（一）传统概念之法理解构1.传统概念与基于已知事实的推定这是从推定基础来认识或解构事实推定的传统概念。而且两者的推定对象都是未知事实，都是关于事实的推定。

圣哲孔子有云：名不正则言不顺，言不顺则事不成。而间接证明则始于多个间接证据，分别通过直接证明获得多个间接事实组成间接事实链，进而综合认定要件事实。

即举证责任人举证不能时承担不利后果。或者说，关于未知事实的推定与传统概念的事实推定的关系为：前者是后者的属概念，两者之间存在的是属种关系。

就事实推定而言，国内外主流观点大体是将其作为与法律推定并列的概念。3.准法律推定在事实推定中的定位所谓准法律推定，是指按照最高或省级司法当局作出的非司法解释规范性文件规定的推定规则所进行的事实推定。对此，何家弘教授曾提出质疑：这里就产生了一个逻辑问题：如果法律推定和事实推定是对推定概念的划分而且二者都是可以反驳的，那么就不能在二者之外存在一种不可反驳的推定。即当事人可以免证而法官可以直接予以认定的事实。多数不可反驳的法律推定的结论指向法律效果或当事人意思表示的含义，而非案件事实。例如，推定10岁以下的儿童无罪。

那种所谓无基础事实的直接推定，[12]只是推定分类上的一个伪命题。需要指出的是，间接证明的不可动摇性所针对的是结论事实，而且是以毫无漏洞地完成间接证明为条件的。

虚拟性即不问是否相同而等同视之，决断性即不容反驳或推翻。其三，事实推定与权利推定属于不同的推定类型，两者的区别在于推定对象：前者的对象是程序法上的事实，后者的对象是实体法上的权利。

也就是说，传统概念的事实推定与法律上的事实推定的根据内容实质上是一致的，只不过后者具有适用效力上的强制性罢了。经验推定的构成包括基础事实、经验法则、推出事实、推定反驳、推定事实五个要素，表见证明的构成要素也是如此。

将其视为法律推定，应当成为当下相对合理的选择。最早提出间接证据概念的英国法学家杰里米·边沁认为其中至少存在两个推论：一是由间接证据推论间接事实。既然就连主张准法律推定为独立推定种类的褚说也认为：准法律推定符合法律推定在结构和效力方面的特征，那么主张将准法律推定纳入法律推定的张说更为可取。而按照基础事实与待证事实之间常态联系是推定规范还是经验法则，事实推定可区分为根据推定规范的事实推定（以下简称规则推定）与根据经验法则的事实推定（以下简称经验推定）。

其五，不可反驳推定之所以不可反驳，是因为其根据主要是政策目标而非常态联系，因而属于法律拟制而非规则推定。传统概念的事实推定不是根据法律规定的推定规范，而是法官根据经验法则由基础事实推断未知事实。

需要说明的是，通常认为经验推定的基础事实为单个事实，间接证明的间接事实为一组事实。这是因为将权利推定的渊源限于法律规定，不能囊括新型权利的推定。

[26]3.王洪亮：权利推定主要是取得推定而非状态推定[27]。……我们已经从一个侧面看到了这对范畴所造成的混乱。

[8]本文赞同将不可反驳的推定归属于法律拟制，不过依据是：拟制（英语：Fiction，德语：Fiktion）系使法律能对生活关系有合理的规范，依据法律政策，将特定事实确定，而不考虑真实为何，……[9]也即不知相同与否而等同视之本就在于法律拟制的文义射程之内。这里以大陆法系、英美法系和我国大陆的主流观点为例加以分析，并作逻辑评说。[62]我国台湾学者陈荣宗的定义是：表见证明是指法院利用一般生活经验法则，就一再重复出现之典型事象，由一定客观存在事实，以推断某一待证事实之证据提出过程。[11]两者尽管在推定对象上不同，然而都是基于已知事实推出某种结论。

其二，这种应用的前提是存在所谓典型的发生过程。而大陆法系的推定划分法，因其划分失序而导致分类结果出现层次不清乃至辈分颠倒——倒叔为侄或倒侄为叔的倒辈错乱。

此为判断两者是否同类的决定性因素。指从事实判断或陪审团从其它已经证实的事实中推出结论。

例如：1.罗森贝克：权利推定的渊源只能是法规范。（司法上的）事实推定、法律上的事实推定两个子项，其共同母项应为事实推定。

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